O DCM recebeu da defesa do ex-presidente:

A defesa do ex-presidente Lula apresentou hoje (02/04) ao Supremo Tribunal Federal (STF) parecer emitido pelo jurista José Afonso da Silva, Professor Titular aposentado da Faculdade de Direito da USP, demonstrando que “O princípio ou garantia da presunção de inocência tem a extensão que lhe deu o inc. LVII do art. 5º da Constituição Federal, qual seja, até o trânsito em julgado da sentença condenatória”. “A execução da pena antes disso — prossegue — viola gravemente a Constituição num dos elementos fundamentais do Estado Democrático de Direito, que é um direito individual fundamental”.

Ao responder os quesitos formulados pela Defesa do ex-presidente, José Afonso da Silva assim se manifestou:

“Ao 1º quesito:

O principio da presunção de inocência tem a extensão que lhe deu o inc. LVII do art. 5º da Constituição Federal, qual seja, até o trânsito em julgado da sentença condenatória. A execução da pena antes disso viola gravemente a Constituição num dos elementos fundamentais do Estado Democrático de Direito, que é um direito individual fundamental (…) Dá-se a preclusão máxima com a coisa julgada, antes da qual, por força do princípio da presunção de inocência, não se pode executar a pena nem definitiva nem provisoriamente, sob pena de infringência à Constituição.

Ao 2º. Quesito:

Não. Indubitavelmente não é compatível com o inc. LVII do art. 5º da Constituição a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no HC 126.292 de que ‘a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção da inocência’. É incompreensível como o grande Tribunal, que a Constituição erigiu em guardião da Constituição, dando-lhe a feição de Corte Constitucional, pôde emitir tal decisão em franco confronto com aquele dispositivo constitucional.

Não. Não é compatível com o art. 5º, LVII da Constituição a interpretação do Tribunal Regional Federal da 4ª. Região de se dar início ao cumprimento da pena imposta a Lula imediatamente após o esgotamento da jurisdição daquela Corte, e não a partir do trânsito em julgado do processo-crime. O Tribunal comete grave inconstitucionalidade com essa determinação.

Ao 4º. Quesito:

Não. A ordem de execução provisória da pena imposta a Lula, decretada de ofício, limitando-se a mencionar entendimentos sumulares e precedentes do STF, e sendo a mesma, ante os elementos concretos, desnecessária, não é compatível com o art. 5º. LVII da Constituição. O sistema processual penal brasileiro, de acordo com a Constituição, se rege pelo princípio acusatório, no qual se exige que o juiz não pode agir de ofício, ‘nemo iudex sine actor’. E a execução é reconhecidamente um processo administrativo autônomo, por isso só pode ser iniciado quando devidamente provocado.

Ao 5º. Quesito:

Sim, sem dúvida. O contexto fático apresentado no HC 152.752 – revelando iminente possibilidade de execução de pena de Lula antes do trânsito em julgado de sua condenação criminal – constitui-se em hipótese de flagrante constrangimento ilegal apta a afastar a incidência da Súmula 691/STF. “Toda decisão ilegal ou inconstitucional de juiz ou Tribunal constitui constrangimento apto ao cabimento de habeas corpus, para evitar a consumação de ação ilegal e constrangedora”.

O Parecer do Professor José Afonso da Silva evidencia que o HC impetrado pela Defesa do ex-presidente Lula está baseado na única interpretação possível do art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que veda a antecipação da pena sem a existência de decisão condenatória contra a qual não caiba mais recurso (transitada em julgado). Esperamos que esse resultado venha a prevalecer no julgamento que será realizado no próximo dia 04, sobretudo por reafirmar o próprio Texto Constitucional.

CRISTIANO ZANIN MARTINS

Advogado do ex-presidente Lula

Trechos do Parecer emitido pelo Professor José Afonso da Silva a pedido da Defesa do ex-Presidente Lula:

“4. Tratando-se, pois, de uma questão constitucional de repercussão geral, significa que não é uma questão menor, de sorte que o Tribunal não se apequena revendo-a nos ditames da Constituição. De fato, a presunção de inocência integra o constitucionalismo, desde sua implantação no Séc. XVIII, como sistema de limite ao poder, e, especificamente, como limite ao poder de imposição de penas do juiz. Como veremos, em seguida, originou-se das mesmas fontes políticas, sociológicas e filosóficas que fundamentaram a formação da jurisdição penal autônoma e independente, contemporânea, assim, do surgimento do direito penal garantístico”.

“21. Pode-se criticar o texto, pode-se condená-lo, mas um texto de uma Constituição rígida tem que ser respeitado, principalmente pela instituição incumbida de guardá-lo e garantir sua eficácia e aplicabilidade na sua inteireza”.

“25 (…) Para fins deste parecer, posso deixar de lado a tipicidade e a antijuridicidade, para me ater apenas na culpabilidade que é o conceito que está em jogo na análise do inc. LVII do art. 5º da CF. A culpabilidade é, assim, um elemento da estrutura conceitual do crime, é uma situação anterior, fase subjetiva, que se forma com a imputabilidade, a culpabilidade e a responsabilidade penal. Sem culpabilidade não há crime e, pois, nem condenação legítima. Logo, a culpabilidade é pressuposto da condenação. E assim está intrinsicamente dependente daquela. Se não existe culpabilidade, consequentemente não pode existir condenação e, menos ainda, aplicação de pena (…)”.

“34. (…) Não é possível otimizar algo que é binário: ou a presunção vale até o trânsito em julgado, ou não vale. Não há meio termo possível (…). É grave empregar uma doutrina ‘pro domus sua’ para obter um resultado contra norma expressa da Constituição”.

“54. (…) Fere o princípio da presunção de inocência admitir a prisão do condenado antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, porque isso significa considerá-lo culpado antes do trânsito em julgado. Então, é uma posição que fere a vedação constante do inc. LVII do art. 5º da Constituição. Do contrário seria admitir mudança de um dispositivo que integra as cláusulas pétreas da Constituição (art. 60, §4º, IV) por via de interpretação judicial (…)”.

“58. A grandeza de um Tribunal não se perde quando, no cumprimento de sua missão constitucional, presta a jurisdição sem temor e sem concessão e não se sente apequenado pelo fato de rever sua posição em favor dos direitos fundamentais, a favor de quem quer que seja que lhe bata às portas. Um Tribunal só se diminui e perde credibilidade quando decide contra ela, qualquer que seja a motivação”.